作为概念法学的罗森贝克规范说
概念法学产生于19世纪的法国和德国。广义上的概念法学可以划分为两个支派,即法国的法条主义概念法学和德国的形式主义概念法学；狭义上或者严格意义上的概念法学仅指产生于德国的概念法学。关于罗森贝克规范说与概念法学之间的关系,就笔者所了解,只有肖建国博士指出规范说体现了概念法学的特征[7]。笔者认为,可以从以下几个方面佐证罗森贝克的规范说属于概念法学:
其一,从罗森贝克所处的时代背景来看,其规范说难以摆脱概念法学、法律万能主义的影响。罗森贝克是于1900年写成《证明责任论》的,此时的罗森贝克年仅21岁[8]。罗森贝克所处的时代,正是概念法学发达的时代。罗森贝克写成《证明责任论》的当年,也正是《德国民法典》实行之年（《德国民法典》1896年7月通过,同年8月公布,自1900年1月1日起实行[9]） ,也即德国概念法学的盛行时期。而作为一个21岁的青年,罗森贝克要摆脱主流学术观点的影响,实属不易。
其二,从罗森贝克规范说的历史来源看,其也属于概念法学。1888年德意志帝国民法典第一草案第193条为“如果谁提出请求权,应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消灭或者请求权的阻碍,就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据。”而罗森贝克的规范说可以表述为:“请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。”很明显, 1888年德意志帝国民法典第一草案第193条与规范说是一致的[10]。
其三,罗森贝克规范说,不仅反对法官对证明责任分配的自由裁量,而且表现出对法官的强烈不信任。
罗森贝克指出,根据具体情况按照自由的评价来进行证明责任分配或者交由法官自由裁量决定,这样做不仅是危险的,而且是不可能的。“哪一方当事人应当承担重要的和有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题,必须根据固定的、抽象的法律规则来加以回答。”“证明责任的有规律的和始终如一的分配,是法安全性的先决条件。”罗森贝克还指出了法官自由裁量证明责任分配的弊端,认为“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操作,那么,他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官,是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正性均有不同的认识。在当事人看来,如此赢得的判决如同专制一样。只有经过数百年的努力,由立法者塑造的公正,只有法律本身才是法官的裁判的准绳和指南。”[11]显然,罗森贝克规范说是推崇立法,反对法官自由裁量的。
其四,从内容上来看,罗森贝克的规范说不仅采纳了三段论的演绎逻辑,而且其从法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则。罗森贝克认为,“作为对法规范效果的肯定的法律适用,是演绎推理的结果,在演绎推理中抽象的法规范构成大前提,被认定为真实的具体案件事实构成小前提。”[12]显然,规范说是接受了三段论的演绎逻辑；更为重要的是,罗森贝克认为,民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系,这里的相互排斥或对立是指法规中既有发生权利的规范,也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范,这些规范对权利有着肯定和否定的对立。
其五,罗森贝克的规范说也是不承认存在法律漏洞的。罗森贝克认为,“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件,而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件。”[13]可见,按罗森贝克的理解,关于证明责任分配的法律规定是不存在法律漏洞的。
其六,从学术争议的历史发展来看,与20世纪出现的企业事故、交通事故、缺陷产品损害、环境污染、医疗事故、核子损害等严重的社会问题相适应,出现了批判概念法学的自由法运动[14]。所谓自由法运动,包括以耶林为代表的“目的法学”、以奥地利学者埃利希为代表的“自由主义法学”、以德国学者赫克为代表的“利益法学”以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的“法国科学学派”等[15]。概念法学否定司法活动的造法功能,自由法运动则肯定司法活动的造法作用[16]。自由法运动对概念法学的批判一脉相承,在证明责任领域于20世纪60年代中期也出现了对罗森贝克规范说进行批判的一些新的学说,这些学说可统称为“反规范说”。反规范说主要包括:危险领域说、盖然性说等[17]。规范说从本质上讲都是靠法官的自由裁量来分配证明责任的[18]。有意义的是,无论是概念法学的批判者自由法运动,还是罗森贝克规范说的批判者反规范说,都强调利益衡量的重要性。
当前,我国正在稳步推进依法治国,建设社会主义法治国家的进程,概念法学对我国法治建设至少具有这样几个方面的积极意义:其一,概念法学能够实现法的安定性。法治的一个基本要求是法的安定性,法律必须被明确规定、实用而且保持相对稳定。法律必须尽可能精确地予以规定,尽可能少地使用不确定的法律概念、概括条款,这样才能实现法律的实质正义和形式平等[19]。其二,概念法学确保法的确定性。法治的另一个基本要求是法的确定性。如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等；一旦法被认为是不确定,那就势必导致法律意识的危机[20]。概念法学通过强调法律的形式主义来确保法的确定性。概念法学给西方人带来了法治下的秩序和安定生活。我国现阶段法律的形式化程度还相对较低,司法权威经常受到各种非理性因素的干扰,法官的法律素养和职业道德素养又不尽人意,所以更要强调法律的确定性。相反,自由法学的法治之路是脆弱的,因为在法官的人格——自由地判决——正义的实现这个三位一体的理论设想中,如果我们不能确保法官总是在圣徒式的自律中寻找法律的话,那么自由的判决异化为随意的判决就是可以期待的,而这不是我们想要的[21]。其三,概念法学守护着法治的最低界限:严格限制法官的自由裁量权,维护立法权的至上权威[22]。其四,在一个以概念法学为主导思想的法律体系下,由于法官主要从事比较简单的机械性操作,需要法官自主做出价值判断或目的判断的场合并不太多,这就降低了对法官素质的基本要求,使缺乏大批高素质法律人才的国家也有可能实现司法的公正与高效[23]。概念法学为我国在目前法官素质总体不高的情况下实现司法公正提供了理论基础。
属于概念法学的罗森贝克规范说对于我国法治建设具有实现法的安定性、确保法的确定性、限制法官自由裁量权、适合我国法官整体素质还不高的具体情况等积极意义。当然,罗森贝克规范说也有其不足和弊端,如,前面所述,权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏明确的标准。再者罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上,从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则[24]。显然,适用罗森贝克的规范说的前提条件是存在解决案件的民事实体法,而实际上就我国目前状况看,对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。何况,在民事诉讼法与民法的关系中,全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分:其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现,另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式具有各自的适用范围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则[25]。在私法的债权关系中,法无明文规定不违法。另外,法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据[26]。甚至在人格权方面,我国《民法通则》并没有规定一般人格权,但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此,民事诉讼法上有调解原则和处分原则,民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法的情况下,不存在适用罗森贝克的规范说的前提条件。但是,权衡这些不足弊端与我国目前民事诉讼实践中证明责任分配的混乱无序之轻重,我们还是应选择接受罗森贝克的规范说,充分肯定这一学说的积极意义。
目前在我国民事诉讼实践中,除了已有法律明确规定证明责任分配,许多情况下的证明责任分配是恣意进行的,从而导致我国民事判决的不可预测性和民事诉讼的无序,司法不公由此而生,社会各界对我国法官失去最低限度的信任,出现法律信仰危机,进而已严重威胁到我国取得的法治建设成就。我国要进行法治建设,实现民事司法公正,就应在制定民法典或者修改《民事诉讼法》时将罗森贝克规范说关于证明责任分配的基本规则加以规定,为民事裁判提供明确的法律依据,最大限度地排除法官的恣意。至于罗森贝克规范说的不足,我们可以通过尽量具体的法律规定和司法解释加以克服。 |
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